「讲解」二人以上共同过失犯罪不能以故意犯罪论处，说明共同犯罪的要点在于共同“故意”犯罪。
1.共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。举一个简单例子，甲某怀杀人故意、乙某怀伤害故意共同加害丙某，一个行为具有杀人性质，另一个具有伤害性质。这种情况下，二人就杀人而言不是共犯。因为二人犯罪性质不同不能成立共犯。类似的例子还有甲某和乙某共同盗窃，在盗窃过程中，甲某单独实施暴力转化为抢劫，那么甲乙二人在抢劫上能不能成立共犯？不能成立共犯。也是因为二人在抢劫罪上不具有共同性。这是犯罪共同说的结论。
第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。因为犯罪是个人的事，是个人人格、主观恶性的表现，难以寻求共同点。按行为共同说，显而易见认定共犯范围要宽泛些。
司法考试通常采取哪种说法？通常采取“部分共同犯罪说”。部分共同犯罪说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。比如甲想伤害丙，然后跟乙说一起打断丙的腿，这是共同伤害的意思，然后两人共同加害丙。但是在二人加害丙过程中，比如说乙未注意到甲萌生杀意，并将丙杀害。这种情况下甲的行为具有杀人性质；乙的行为只有伤害性质，二人在杀人上不成立共犯，但在伤害上有共同的部分，因此在这个意义上二人在伤害上成立共犯，也就是在二人犯罪性质重合的限度（故意伤害罪）内成立共犯。这一点大家一定要注意。
2．如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。
外国刑法理论把犯罪“实行”划为直接实行和间接实行。直接实行包括两种情况：一个利用自己的身体实行犯罪，如拳打脚踢、伸手偷东西等直接利用身体去完成犯罪的，这是直接实行。第二是利用工具，这个工具是指人以外的工具，包括用枪把人打死，用药把人*死，或者是训练鸽子偷东西，还有训练猴子扒窃财物、利用狗咬人。这些都属于直接实行。
与此对应，把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄人或没有责任能力人犯罪，比如甲某教唆一个十五岁的少年盗窃。十五岁的人对盗窃是否负刑事责任？这二人之间不是共犯。因为对方（十五岁者）在刑法意义上没有自由意志，仅仅是唆使者利用来犯罪的工具。这其实还是唆使者单独犯罪，唆使者在把一个没有达到责任年龄的人当作犯罪工具利用，因此认为利用者实际是单独犯，这个单独犯应该是间接实行犯，间接体现在他利用一个人的行为实行了犯罪。第二种是利用不知情人的行为。例如甲将一包*品交给乙说给我带到广州去，但是乙不知道是*品，就带上了，结果到广州被查出是*品。在这种情况下，甲、乙二人是否是运输*品的共犯？不是。因为乙是无辜的被利用者。这类情况常见的如邮寄炸弹、邮寄*品、邮寄珍稀野生动物制品，利用邮递员运送这些东西，但是邮递员并不知情，因此他们之间并不构成共犯，但对利用者则认为是间接实行。再举个例子，甲某拿“头痛粉”交给乙某，说这是上等海洛因，让乙某去街头兜售，卖了钱两人分，乙和甲是否共犯？不是共犯。因为甲某是诈骗故意，利用乙某作为诈骗他人财物的工具。乙某并不知道这是假的，不是甲某诈骗的共犯。当然，乙某具有贩卖*品的故意，根据最高法院解释，可以单独构成贩卖*品罪（未遂）。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。「讲解」1．本条是关于主犯的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。要注意主犯的种类，根据本条主犯有三种：第一种是集团犯罪的首要分子；第二种是聚众犯罪的首要分子；第三种是其他起主要作用的犯罪分子。
2．第2款是犯罪集团的概念。第3款、第4款是关于主犯的责任。作为组织领导犯罪集团的犯罪分子，按照集团所犯全部罪行处罚，这意味着集团犯罪的首要分子应该对集团所犯罪行承担全部责任，这叫“整体责任原则”。这在经济犯罪里最明显。比如说贩卖*品的集团有一百个成员，每个成员贩卖了一百克*品，那么集团首要犯罪分子惩罚时应该算*品数额的多少呢？一百乘以一百，一万克，而其他成员只能按自己参与的承担责任。有一年就考过，有一个人成立的一个抢劫集团“天龙会”，要大家筹集资金，那么这些人就去筹集资金，这个首要分子没有参加筹资，但有必要全部负责，而作为一个普通成员没有参加就不负责，这是不一样的。
3．第4款是其他主犯的责任，其他主犯的责任也是按照其所参与的组织、指挥的全部罪行处罚，这意味着其他主犯也是“一步行为，全部责任”。
第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
「讲解」
1．根据这个规定，从犯可以分为两种：①在共同犯罪中起次要作用的实行犯；②在共同犯罪中起辅助作用的帮助犯。
2．关于法律责任，从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚。这里应注意从犯在某种程度上，是一个法定宽大，从轻、减轻或者免除处罚的情形。对于法定的后果，从犯与主犯相同，都应承担全部责任。例如，甲、乙、丙三个人，偷了一辆汽车，销赃得了30万，但丙起的作用很小，只分了元，那么我们都知道，甲、乙是主犯，那么甲、乙都适用30万元以主犯处罚，但在从犯的金额是以30万元还是元论处的问题上，也应以30万元论处。从犯与主犯的区别对待在于首先对30万元承担责任，在此基础上再从轻、减轻或者免除处罚。应注意判定处罚时第一步主犯从犯都一样，但到第二步时，从犯享受宽大的待遇。〖KH*3/4〗
第二十八条对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。
「讲解」
1．本条规定的是胁从犯，要注意他只有一种，就是被胁迫参加犯罪的人，不包括被诱骗参加犯罪的人。被诱骗参加犯罪的有两种情况：
①不知情的被诱骗参加犯罪的人，他缺乏共同犯罪的故意，那么这种情况是不能构成共犯的。
②知情的被诱骗参加犯罪的人，就构成共犯。他不是被胁迫的，因此他不属于胁从犯。这种情形下作用大的是主犯，作用小成为从犯，但是不能成为胁从犯。
2．由此可见共犯人的种类可以倒过来记作：胁从犯有1种，从犯有2种，主犯有3种。
第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。
「讲解」这是教唆犯的规定，要注意教唆犯的特点，是唆使他人犯罪，而本人没有参与犯罪的实行，也不打算参与犯罪的实行。如果教唆犯参与了犯罪的实行，那么就意味着同一个人既有教唆行为，又有参与行为。这两个犯罪行为之间，实行行为属基本犯罪行为，教唆行为属修正的犯罪构成。因此我们定罪时以基本犯罪行为为准，以实行行为处罚。
1．如果犯罪人打算参与犯罪的实行，那么他属共谋。如甲、乙、丙三人一起聊天，说最近做*品很赚钱，那么咱们也做吧。一人出20万投资。其中，甲某说我有工作，比较忙，你们俩没工作，那么我出资可以，但我不能去，我分红可以少分一点儿，你俩各40%，我20%.此案中，乙、丙贩卖*品，而甲没有直接贩卖行为，甲不是教唆犯，他是共谋者。
2.教唆犯和共犯的关系：教唆他人犯罪的，意味着教唆者和犯罪者之间构成共犯关系，对教唆犯的处罚应按照他在共犯中作用进行，这意味着，作用大的按主犯处罚，承担全部责任，不享受宽大的待遇；起次要作用的，可按从犯处罚，可以享受从轻处罚的待遇。根据经验表明，教唆犯一般起主要作用，按主犯处罚，但并不排除教唆犯起次要作用，按从犯处罚的可能性。
3.教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚。这其实是一个法定的从重处罚的情节，这个规定主要出于对未成年人的保护。这里有个教唆犯与间接实行犯区分的问题，教唆不满18周岁人犯罪的，对教唆犯应从重处罚，但假如那个未成年人尚未达到责任年龄，例如教唆一个不满15周岁的人去盗窃，此时教唆者是实行犯中的间接实行犯。
4.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。如果教唆是不成功的，那么就只有教唆犯一个人构成犯罪。对被教唆犯的处罚，中外法律规定是不一样的，在我国即便被教唆者没有犯所教唆的犯罪，也要惩处教唆犯，这是我国对教唆犯的基本态度，只不过可以从轻或减轻处罚。
在教唆犯和实行犯的关系问题上，注意以下几点：
①如果教唆他人犯罪，并且他人已构成犯罪既遂，此时实行犯是既遂犯，按犯罪既遂处罚。教唆犯也按既遂处罚。
②如果教唆他人犯罪，他人构成犯罪未遂，实行犯是未遂犯，那么教唆犯适用未遂犯的规定可以从轻或减轻处罚。
③如果教唆他人犯罪，他人没有着手实行，在预备阶段就被抓了，是预备犯。这时教唆犯如果认为是预备犯，则可以从轻、减轻、免除处罚。如果按本条第二项处罚，则不能适用免除处罚。在既遂的、未遂的情形下教唆犯都跟着实行犯处罚，但是涉及到预备犯，应直接按第29条第二项适用从轻、减轻处罚。
5．教唆不是独立的罪名，因此对教唆犯应根据教唆的内容定罪。例如教唆他人盗窃的定盗窃罪，教唆他人杀人的定杀人罪，而不能定教唆罪。注意法律明确规定了一些以教唆的方法实施的犯罪，如本法第条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪，虽然行为人采取了引诱、教唆的方法，但由于《刑法》已将其规定为独立的罪名，所以这种教唆行为不同于教唆犯，不能依据前面的原则定罪。
6．要把教唆犯和《刑法》第条规定的传授犯罪方法罪区分开来。传授犯罪方法罪要求行为人将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，但不要求他唆使他人去实施犯罪，对于这种行为法律规定了独立的罪名和法定刑，是一个独立的罪名；教唆犯却只是唆使他人去实施犯罪，引起他人的犯罪故意，不要求传授具体的犯罪方法，它也不是独立的罪名，要根据教唆的内容定罪。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
「讲解」关于单位犯罪要把握以下几点：
1．法律明确规定单位可以成为犯罪主体的，才可能存在单位犯罪，单位才承担刑事责任。如《刑法》分则第5节的金融诈骗犯罪中，有两个相似的罪名，信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪，但法律只规定了单位构成信用证诈骗罪的处罚原则，没有规定单位可以构成信用卡诈骗罪，那么在任何时候都不能对单位定信用卡诈骗罪，所以说单位犯罪具有法定性。
2．“单位”的含义也非常广泛，既包括国有性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是根据最高人民法院年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》的规定，下面两种不得以单位犯罪论处：一是个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。
3．从《刑法》的规定来看，对单位犯罪从原则上看是双罚，但不排除单罚，单罚以分则有规定的为准。这个单罚是针对责任人的处罚，而不是对单位进行惩罚。还有一种情况也实行单罚制，就是在单位已经因为涉嫌违法犯罪活动被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，根据最高人民检察院的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的应如何进行追诉的问题的批复》，只追究该单位的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，不再追究这个单位的责任。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
「讲解」注意民事责任和刑事责任发生竞合时，为了保护被害人的合法权益，法律规定在犯罪分子财产不足时，实行“先民后刑”原则。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行*处罚或者行*处分。
「讲解」第37条规定的赔偿损失与第36条规定的赔偿经济损失，从表面上看有两点相同：第一，都认为被告人有罪。第二，判被告人赔偿。其区别在于法律依据不同，一个是依据第36条，另一个是依据第37条，其中最明显的区别在于赔偿经济损失的罪犯已被判了刑罚，而赔偿损失的罪犯没有判刑罚。
对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的免予刑事处罚与免除处罚的区别，表面上有两点相同：第一都已被定罪，第二都没有判处刑罚。二者的区别在于，免予刑事处罚的判决依据永远只有第37条，而免除处罚实际上是根据带有免除处罚的某个法定情节免除处罚。
第四十三条被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
「讲解」
1．拘役是剥夺自由刑。要注意被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。本条涉及到拘役和有期徒刑的区别：①是否有假期；②是否有报酬；③是否就近执行。
2．要注意被判处拘役和管制的犯罪分子在劳动报酬上的权利有差别：拘役是“可以酌量发给报酬”，管制是实行“同工同酬”，不能因为犯罪分子被实行了管制而削减他们应得的报酬。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
「讲解」关于死刑和死刑缓期执行，应该掌握以下几点：
1．死刑缓期执行不是一个独立的刑种，只是一种死刑适用制度，体现刑法理念中的“慎杀”精神。也就是说只有在罪犯应该被判处死刑的情况下，才可能适用死刑缓期执行。所以结合第49条，未满18周岁的人犯罪的，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。
2．死刑立即执行的，除由最高人民法院判决的以外，原则上都应当报最高人民法院核准。这也是刑法“慎杀”精神的体现。但司法实践中最高人民法院根据有关规定授权高级人民法院对以下常见的恶性死刑案件行使核准权：即对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全，而依法被判死刑立即执行的案件，可以由各地高级人民法院核准。另外针对*品犯罪严重的情况，最高人民法院又授权云南、广东、广西、四川、甘肃、贵州等地的高级人民法院对部分*品案件的死刑有权核准。但对于危害国家安全、经济犯罪、贪污贿赂犯罪、*人违反职责罪而被判死刑立即执行的案件核准权仍然由最高人民法院行使。
第四十九条犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
「讲解」其中，审判时是从侦察、羁押时起算，而且在此期间，孕妇无论是发生了人工流产还是自然流产都按孕妇对待。不满18周岁是以实施犯罪行为时为准，而不是以审判时为准。注意二者时间的不同。
第五十条判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
「讲解」
1．死缓犯能不能核准死刑，取决于有没有故意犯罪，如果考验期内有故意犯罪的，核准执行死刑，如果考验期内没有故意犯罪的，考验期满两年的，减为无期徒刑；有重大立功的减为有期徒刑。这里不涉及过失犯罪。对犯罪故意，法律不要求其具有主观上的严重性。
2．另外要注意，如果是考验期满后还没有批准减刑之前故意犯罪的，仍然应该先减刑，再按数罪并罚原则处理。如果在考验期内故意犯罪被核准死刑立即执行的，就不用等到两年考验期满，只要发现了故意犯罪并查证属实，就可以立即报请核准执行死刑。