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09年3月6日晚，第期民商法前沿论坛暨第4期沪鑫论坛在中国人民大学明德法学楼室举行。上海交通大学凯原法学院彭诚信教授莅临论坛现场，发表题为“损害赔偿请求权基础的确立难点及未来民法典应对”的主题报告。中国人民大学法学院石佳友教授、北京航空航天大学法学院周友*教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、清华大学法学院龙俊副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生陆家豪主持。本期实录稿中，发言内容经彭诚信教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。
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第一部分 主讲环节
陆家豪：各位老师、同学大家晚上好，欢迎各位来到第期民商法前沿论坛暨第4期沪鑫论坛的现场。首先非常感谢浙江沪鑫律师事务所对本场论坛的大力支持。今天我们非常荣幸地邀请到了上海交通大学凯原法学院的彭诚信教授，大家欢迎彭老师。其实彭老师昨天晚上就到了，昨天我和彭老师在他的住处聊天，老师说到对待学问要保持一种开放包容的态度，而不要偏安一隅。我听了觉得十分受益，我们如果用心回顾彭老师的学术脉络的话，我们会发现老师既是这样想，也是这样做的。彭老师今天带来的主题是《损害赔偿请求权的确立难点及未来民法典应对》，我们知道，损害赔偿法在世界范围内，无论是大陆法系还是英美法系，都是一个非常重要的课题。彭老师的学术经历很丰富，他在日本的北海道大学任教过，在牛津大学做过博士后的研究，在哈佛大学和伦敦*治经济学院都做过长期的访问，所以学术交流的经验非常丰富，我们有足够的理由期待彭老师今天的主题报告。另外我们今天还非常荣幸地邀请到了我们的与谈嘉宾，他们分别是中国人民大学法学院的石佳友教授、北京航空航天大学法学院的周友*教授、北京航空航天大学法学院的李昊副教授、中国人民大学法学院的朱虎副教授，以及清华大学法学院的龙俊副教授。大家欢迎！好，那接下来我们就把时间交给彭老师，大家掌声欢迎。彭诚信：感谢家豪博士的介绍，很荣幸来到中国人民大学法学院，我很紧张。十年前也就是年，我在民商法前沿论坛做过一次讲座，正好十年后我又来了。我很紧张有两个原因：第一个原因是，人大法学院是中国学术实力最为强大的法学院之一，从老一代到中青代都非常厉害；第二个原因是，今天的与谈嘉宾阵容十分强大，他们每个人的论文我也都读过，我讨论的这个主题都是往他们枪口上撞，所以说很忐忑不安。这个题目我也是第一次讲，准备也还不够充分，这次主要是到人大法学院来学习，跟北京的学术同行来学习。那我们现在就正式开始今天的内容。今天主要要谈四个问题，第一个问题是司法实践当中确立请求权基础出现的难题，第二个问题是既有请求权基础的法释义学路径的不足之处，第三个问题是更深层次地探讨权利的本质，第四个问题是既有请求权基础在未来的民法典中应该如何体现。一确立请求权基础的实践难题
我总结了四大类案件来引出今天讨论的问题。第一个问题是有关一般人格利益的案件，发生在中国的一般人格权案件可以说是林林总总。悼念权、贞操权、信用权、恋爱权，有的是有规范意义的，有的确确实实只是一个噱头。我挑了两大类案件，一类是有关信用权的案件，另一类是有关贞操权的案件。信用权案件常见的情形是，银行基于当事人欠借款不还而将其列入银行的黑名单，但实际上该当事人并没有向银行举债，是他人造假且银行审查不慎造成的。司法实践中主要有两种论证方式：一个是法官直接使用“信用”或者用“信用权”来论证，并把这种信用和信用权再归入名誉权；另一种论证方式并没有使用“信用”这一概念，而是直接把前述情形认定为侵害名誉权，这种案件亦大量存在。第二类就是所谓的贞操权案件，在北京、上海都曾发生过。这里有个案件发生在上海浦东，主要案情是一位女士和一位男士在网上认识，线下联系，并开始同居、出国旅游等，后来这位女士再找这位男士的时候发现人家已经有太太，并被男士的太太羞辱且被赶出。之后，这位女士就以贞操权被侵害为由向法院提起了诉讼，法院直接用贞操权来进行论证，并认为贞操权作为一种独立的以人的性自由、性安全、性纯洁为特定内容的人格权，应当由法律予以保护，最终判决给予该女士一定的损害赔偿。该案件产生的疑问是，信用权从未在我国既有的法律予以规定，为什么法院不考虑现有法律及司法解释的规定，便径直创造出这一权利？法官使用的这种权利的属性到底是什么？假设信用权、贞操权等权利普遍存在，未来民法典规定了这些权利，是否会减少法官的论证成本。第二大类是纯粹经济损失案件。这里我用两个大家都知道的案件来讲。第一个是“王保富案”，大家都知道，这个案件法院认可了纯粹经济损失的存在，给了王保富一定的损害赔偿。第二个是“重庆电缆案”，“重庆电缆案”一审肯定了纯粹经济损失的存在，但是裁判中没有用“纯粹经济损失”这样的表述，而是说被告注意义务不够，造成原告可得收入减少，符合侵权行为的构成要件，判令被告承担民事损害赔偿责任。而二审推翻了一审的判决，理由有两点：医院所要求的停电造成的营业损失是纯粹经济损失；二是若要论证是纯粹经济损失必须要依附于其财产受损，一般赔偿必须基于人身、财产等绝对权产生的损害，纯粹经济损失原则上不赔，二审法院认为，本案中的纯粹经济损失也不应该赔偿，并因此撤销了一审判决。那我的问题就是，纯粹经济损失到底需不需要保护？如果需要的话，保护范围到底有多大？这里面很显然存在一个受害人利益保护与加害人行为自由之间的悖论，比如说你喝酒造成了交通阻塞，医院生医院，而是在路上生了，造成孩子受到损害甚至死亡的后果；给女友送鲜花的没送成，导致分手了；赶飞机的没赶上；签约的没签成，等等，什么样损失可能都有。如果保护所有纯粹经济损失的话，可能对加害人的行为自由造成妨害，所以纯粹经济损失的保护范围就成为了一个关键问题。尤其是存在多个当事人的场合，相互之间的注意义务范围、因果关系如何确定，也需要进行深入考虑。第三类是纯粹精神损害案件。我例举了两类案件：一类是第三人精神损害问题，主要涉及“nervousshock”；第二类就是性生活权、“性福权”案件。在我国，关于“nervousshock”的案件，请求权基础绝大多数都是侵害健康权或者身体权。肯定性保护的归责原则主要有两个：第一个是基于过错。过错归责的典型的案件是大家非常熟悉的“林某某诉张某某等人身损害赔偿纠纷案”，妈妈林某某亲眼看到儿子被他人暴打，以致昏厥并受到精神伤害。还有案情比较相似的几个案件，比如0岁左右的小女孩看到几个人打她爸爸，造成了精神受到惊吓。这几个案件的原告都获赔了，而且赔偿的依据都是基于过错。我国现行法没有要求精神损害必须依附于身体受到伤害，此类案件的裁判便提出了“nervousshock”的法理。第二个归责事由是用公平原则来进行保护。有个案件发生在江苏如皋，在“章某某与如皋市如皋港船舶服务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案”中，一个女工在车间看到她的一个女同事被一辆牵引车压死，受到了精神惊吓。法官说工厂没有过错，但是原告精神确实受到了惊吓，基于公平原则给予了原告一定的赔偿。随之而来的问题是，公平原则是不是一个侵权归责原则？动不动就运用公平责任是否合适？公平责任的民法本质属性到底为何？在请求权基础上，有关“nervousshock”的案件是否一定依附于健康权，健康权到底应如何界定？有关纯粹精神损害否定性的案件也存在，比如说在“人保宜昌分公司与马某某等人、三鑫混凝土公司机动车交通事故责任纠纷案”中，有一个岁左右的女孩看到奶奶接她上学的时候被车压死，受到了精神惊吓，一审法院按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》支持了这个小女孩精神损害赔偿抚慰金的请求，判定侵权人对该小女孩赔偿精神损害抚慰金一万元。二审法官认为，这种交通事故并没造成小女孩人身权益受到伤害，小女孩的身体并没有受到伤害，所以认定一审法院支持精神损害抚慰金缺乏依据，于是撤销了一审判决的精神损害赔偿项。同样的或者相似的案情，不同法院也是有的赔，有的不赔。有的判决并不要求身体上有具体伤害，也支持了精神损害赔偿的请求。但是有的判决不但要求“受害人受到精神惊吓”，还要求“身体也要受到伤害”这一要件。我此处讨论的案例是典型的非常狭义的第三人精神损害案，受害人并非直接受害人，而是作为一个旁观者被卷入其中。在这些旁观者中，有的是纯粹的跟受害人无任何血缘关系的旁观者，有的可能是自己的奶奶或爸爸等亲属受到伤害。如此第三人受到的伤害到底应不应该受到法律保护？如果需要受到保护，则在多大范围内受到保护？如果需要保护的话，请求权基础到底是什么？还有一类涉及纯粹精神损害的是所谓“性福权”或者性生活权案件。此类案件的基本案情往往是原告诉请被告赔偿精神损害赔偿，其理由并不是因为原告自身身体受到伤害，而是因被告致老公的生殖器官受伤丧失性功能，从而波及了自己的利益。此类案件其实有两层法律关系：一层是丈夫人身受到伤害，按照人身伤害损害赔偿（其中也包括精神损害赔偿）处理；另一层法律关系是，原告是丈夫的妻子，被告则是同一个加害人。此处涉及的是第二层法律关系，即原告诉请被告赔偿自己损害的法律关系，因为跟老公过性生活是妻子天然的权利。这类案件肯定性的论证结果是什么呢？在本人收集的十多个相关案件中，有60%之多是肯定妻子的赔偿请求的。法院往往如此论证：妻子作为已婚妇女与丈夫正常的性行为是其应有的权利，也是其天然的权利，且该权利属于人格权范畴，从而应该给予妻子一定的精神损害赔偿，大约多为一万到五万元不等。在否定性判决中，最典型的是发生在上海市闵行区的“魏某某诉上海七宝乐购购物中心有限公司其他人身损害赔偿案”，号称“中国性福权第一案”。该案件的基本案情是：小两口刚结婚两年左右，生了一个有精神性疾病的女儿，在老公在卖电器取货的时候，通气管中掉下一个钢管砸到其脑袋并继而摔到地板上，因老公的生殖器官碰到了地上坚硬物体而从此丧失性功能。老公作为原告的案件其实已经了结。但太太又基于其“性福权”受损而提起一个新的诉讼。一审、二审都没有支持其诉请，理由何在？一审、二审提出来的一个裁判理由是所谓的性生活权利并不是法律明确承认的权利。后来我国出现很多判定不予赔偿的案件，大都受了该案的影响，法院在论证中皆提到该权利在我国的法律没有明确规定。问题是，怎么来理解法律确定的权利或法律权利？民事权利是否必须以法律明确规定为限？没有被法律明确规定的特定利益是不是就不能获得法律保护？权利和利益的关系到底如何？民事权利的属性与类型究竟是什么？第四类案件是运用自由推定原则来确定个案请求权基础的案件。以著名的“陕西*碟案”为例，大致案情是两口子在家里看*碟，警察突然冲进来以违反《治安管理处罚条例》就把人抓走了。如果受害人提起民事诉讼的话，就是个非常典型的案件，可惜本案没有进入民事程序。还有两个案件比较典型，分别是“刘明与刘志翔农村房屋买卖合同纠纷案”以及“中国银行（香港）有限公司与被告于某保证合同纠纷案”。第一个案件的案情是当事人买卖农村宅基地，是年以前买卖的，国务院禁止城镇居民购买宅基地是年才明确禁止的。尽管本案在04年审结，但法院认为，买卖宅基地发生之时，法律并没有明确规定禁止城镇居民购买宅基地，基于法不禁止即自由原则，肯定了买卖合同的效力。这里还要提到一个英国法上的判例，即Quinnv.Leathem案，这是一个典型地适用“法不禁止即自由”推定原则来裁判的案件。该案的基本案情是：Leathem是一个屠夫，Quinn是猪肉买受人，屠夫雇了一些非属于工会的工人帮他杀猪，Quinn说Leathem不能雇佣非工会的工人屠夫杀猪，一定要雇佣工会的成员，双方因此发生纠纷。该案法官认为，没有法律规定一定要雇工会的工人，也没有法律禁止不能雇非工会的工人，那Leathem就有权这样做。我们需要思考的问题是：自由能不能直接作为请求权基础？自由和权利的关系是什么？自由作为请求权基础是否还需要法律论证？二既有请求权基础的法释义学路径及不足我国解决这些疑难案件的法释义学路径存在的问题有哪些呢？我尝试着试述以下几点：第一个问题是肯定请求权基础的法释义学路径。总结有如下几种思路：第一条路径是扩张对“权利”概念的理解，通过把损害扩张到法律保护的“权益”或者“利益”来为当事人确立请求权权基础。比如纯粹精神损害、纯粹经济损失案件，我国法官都是扩张适用《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条第一款“人身、财产权益”来寻找请求权基础的。第二条路径就是法官不加论证，而直接依据自然法理论或人权理论，主张某种权利天然存在而无需证明，例如前面提到的“性福权案”，法官就是如此论证的。第三条路径是，法院有时甚至直接创造新的权利来论证当事人的利益正当性并进而为其确立请求权依据，比如在贞操权、信用权等案件中。有关法官认为，当事人如果主张贞操权，那我就创设贞操权，当事人主张信用权，那我就给你创设信用权。类似的，我国还有一个在00年发生在四川泸州的著名“接吻权”案件。这个案件本来就是一个普通的人身伤害案件，但法官用大量的篇幅述说“接吻权”是否存在。这些问题其实都涉及法学方法论的运用，如果要用法律没有明确规定的内容来裁判案件，要么运用法律解释方法，要么运用类推、价值衡量等漏洞填补方法，而不能不加论证地直接予以适用。因此司法实践中就法律适用方法以及论证方法的运用的确存在某种程度的混淆乃至混乱的状况，比如直接创设信用权、贞操权作为裁判依据，到底是法律外的续造还是法律内的续造？把纯粹精神损失直接归入健康权，纯粹经济损失归入利益或权益，又是运用什么样的法律适用方法，是类推还是法律解释？就不同的适用方法，法官的论证过程和论证负担也并不相同。否定的论证情形在实务中的论证更为简单。很多裁判就是基于当事人提出的作为请求权基础的的权利没有被法律明确规定，就判决认为法律对其不予以保护。这样的裁判理由也有一定的比较法依据，在德国法实践中便有类似的论证。德国法原来是概念法学时代，在法释义学的框架内确实需要找到法律明确规定。《德国民法典》第83条第款是的适用范围在民法典创设之初非常狭隘，仅仅适用于绝对权的保护，德国司法实践创设一般人格权、营业权等框架性权利的原因就是为填补第83条第款的漏洞。目前尚不清楚我国司法实践是否受此影响，但的确存在这样一个进路，即在有些法官的脑海中确实存在这样一个观念，权利一定要由法律明确规定，否则便不存在。该观念运用到纯粹精神损失、纯粹经济损失之类的案件之中的具体表现即为：损害必须要附着于人身或财产的实际损害，否则就无从找到赔偿依据。我们需要思考这种理解是否合适？关于自由和权利的关系在实践中是被忽视的。法不禁止即自由，自由的法律属性是什么，该原则有无限制？易*教授有专门讨论法不禁止即自由的相关限制的文章。对于自由的推论，法官有无论证义务？请求权基础的确立难点归根结底还是在于对于权利的本质到底应如何理解。著名的Prosser教授曾说过一句话，“法律的任务是救济那些应该得到救济的不当行为，即便其成本是‘洪水般的大量请求’；任何法院因为担心给自己带来太多的工作而拒绝给予救济，这只是对自己无能的一种遗憾的承认。”他这句名言是说给法官听的，其实也是说给学者听的，这里说不当行为，什么叫不当？怎么来论证？前面提到的疑难案例中存在的问题，足以说明对所谓的请求权基础、何谓权利、权利的性质为何等问题的确还需要进一步深入思考。三权利的生成与本质
那权利到底是什么？这确实是法学范畴当中非常难的一个问题，我试图从权利的更深层次的内涵来进行探讨。具体而言，我是从两个路径出发，一个是从立法的路径，一个是从法律适用的路径，来揭示权利的本质为何。首先是立法路径。我国是大陆法系立法例，由此需要思考的问题是：人类为什么需要法律？如何通过立法创设法律？根源在于，每个人都有欲求，欲求不得便争，争则乱，乱则穷。因此欲望的存在是所有类型制度的根源。欲求的实现和追求欲求的自由便是利益。所以，一切制度都是为确定利益归属以及解决利益冲突的。但此处还存在一个关节需要打通，即利益与法律的关系，因为人类需要制度，但未必需要法律制度。人类最初也未必一定选择法律治国，选择法律的是古罗马，而古希腊使用的是民主*治，我国古代则是运用“礼制”来治国。面对今日的社会治理手段，几乎所有的现代文明国家都选择运用法律来治国，即都是法治国家。这就给我们一个启示：如果找不出比法治更好的社会治理模式的话，法治就是社会治理的必然选择。我国也当如是。利益与法律便如此关联起来。权利是法律最重要的范畴，客观上是法律，主观上是权利。也就说权利制度也应是解决利益的实现和利益冲突的手段，这是立法路径中需要证成的第一点。第二点是要论证出哪些利益应该上升为权利。假设这个国家就只有我们在座的50个人一起立法，有的人认为财产重要、有的人认为隐私重要，还有的人认为同性婚姻很重要，法律对待这些利益的路径别无他途，可行的办法就是让所有人都来参与这些利益的评价。一国法律对某一利益的评价前提是，每一个人都应该作为这个国家的公民进行参与利益评价，其核心是能够设计出来对某种利益进行评价的程序性制度，该程序便是正当性程序，也可以称为正义程序。利益经过正当性程序评价出来的结果因此具有了正当性，可称之为正当利益，正当利益在法律上的表现便是权利。权利经由立法路径便是如此产生出来，具体表现为两种基本形态：一是我们50人中多数人肯认的利益形态，比如多数人肯认财产非常重要，该利益便上升为以所有权为核心的财产权，如果多数人肯认隐私利益非常重要，该利益便上升为隐私权。基于对普遍利益的承认所产生的往往是有“权利”名称的，可把它叫做明定权利或者有名权利，诸如所有权、用益物权、担保物权等等，以及像我国的《侵权责任法》、《民法总则》中列举的具体人格权等等。二是一些中间样态的利益获得法律的保护样态。所谓中间利益样态，是存在于普遍肯认的利益样态（即权利）与普遍否认的利益样态（即禁止性规定，如例如不得杀人、强奸、偷盗等）之间的利益表现形式，比如说同性恋爱、自由堕胎、信息删除等。这些利益既没有被大多数人所普遍肯认，也没有被大多数人所普遍否认，其法律属性应该如何认定？对此，至少有两种认定路径：一是通过法不禁止即自由的原则来推论得出其在法律上是自由的结论；二是通过某种指引性原则，如诚实信用、公序良俗等原则的适用，在具体法律关系中推论出某人负有特定义务，从而证成相对人拥有相应权利的路径。换句话说，对于某项具体利益，尽管法律没有明确规定其为权利，但他人为一定行为的时候，也不能任意妨害或侵害。可见，权利中有的有具体权利名称，还有很多根本没有权利名称，却还包含了权利的核心价值，通过所谓的法律原则性予以保护。从权利的立法角度来看，权利的属性表现为正当利益。但正当利益不一定局限于那些有名有姓的权利之上，它还渗透于很多原则性的规范里面。从立法角度观察，可以得出权利的本质外在表现为正当利益，内在表现为正当程序，因此，利益的评价程序非常重要。权利本身是一种程序性权利，而非结果性权利。其次，从法官适用的路径来看权利本质。裁判案件，法官首先想到的是用规则作为裁判依据，因为规则包含三个要素：适用条件、明确的权利义务、确定的法律后果。此时，法官运用的其实是有名权利，或者说明定权利，即规则性权利。而真正棘手的则是缺乏规则依据的疑难案件，或是无规则依据，或是规则之间存在冲突，或者规则与原则之间存在矛盾。法院用什么作为裁判疑难案件的裁判依据？在大陆法系国家，法官往往用一般条款作为桥梁进行法律解释，或是以价值衡量进行漏洞填补。依据法律解释、价值衡量等对原则具体化而形成的规范，即个案规范，其中所包含的的权利便可称为原则性权利或推定权利。因为能够直接作为裁判依据的只能是规则，而不能是原则，若用原则来作为裁量依据的话，必须要把它具体化为个案规范，其中包含的权利即为原则性权利。所以，如果从法律的适用路径看权利本质，法官首先是把规则性权利作为裁判依据；若没有直接可以适用的规则性权利，法官才会适用原则性权利，法官要么从中解释出来某具体权利，要么从中论证出来某具体权利，最终实现对当事人的利益或意志的保护。可见，通过法律适用过程创设或论证出权利的过程，其本质也是一个程序性设计与论证过程。权利是什么，在我看来，无论是立法创设权利的路径还是法官司法过程创设权利的路径，其本质上都先要有一个程序性的利益评价或衡量过程，由此才能确保受保护的利益的正当性。由此可见，权利的外在表现为正当利益，而其内在运作与生成机制却须有一个正当性程序，或是设计合理的立法程序，或是运行融贯的法律适用程序。基于这两种路径生成的权利有两种表现形式：一种是明定权利，或称为有名权利，该类权利是绝大多数主体都承认的，有明确的权利义务内容，从法官适用作为裁判依据的视角来看，即规则性权利；第二种是原则性权利或者叫无名权利，从法官适用的角度来讲是一种推定权利，前面所提到的信用权、贞操权、性生活权等疑难案件，若对受害人利益予以保护的，都应该从原则权利当中推论出来裁判依据。对于原则性权利的适用，法官应该负有论证义务，原则性权利仅是具有primafacie属性的权利，即它仅是初显的权利，而实际上是否为权利，要基于法官的论证来证成。美国法学家德沃金教授认为规范（norm）包括规则加原则，即rule和principle。原则的适用也需要论证，两大法系对权利的理解在本质上是相通的。权利的立法路径与法律适用路径也是相同的，即明定权利（有名权利）对应于规则性权利，原则性权利（无名权利）对应于推定性权利。可见，无论是公众通过参与立法路径创设出来的权利形态，还是法官通过法律适用路径论证出来的权利形态在本质上都是一致的，即内在表现为正当程序的设计，外在表现为正当利益。从两种形态的权利法律适用角度来看，原则性权利（或推定性权利）是规则性权利（或明定权利）的补充，即先适用规则性权利，最后才能适用原则性权利。从两种形态的权利立法生成角度来看，也是先确定明定权利，然后再用原则性权利作补充。但从法律的实际运用以及从现实生活中权利的生成机制来看，诸多新型的规则性权利往往是从原则性权利的具体化过程中产生出来的。实践中，法官对于原则性权利或者推定性权利的适用主要有以下情形：第一，普适权利的证成。即法官有是会把社会上较为普遍的利益形态证成为权利。比如隐私权、土地承包经营权等都经历了这么一个过程。当下的个人信息和居住权等或许也正在经历这样的过程。第二，用原则性权利解决个案利益的保护。对于纯粹经济损失、性生活利益、贞操利益，信用利益等如何保护的问题，法官便要通过原则性权利来论证出来，且只能针对个案利益来进行论证。另外，对于自由权利的肯定，也是通过这些原则性权利论证而来。从司法实践的意义上，所有受到法律保护的利益形态，在本质上都是权利，只是它们在形式表现上有所不同，法官的论证义务、适用程序有所不同。四请求权基础在民法典中的应然体现
最后一个问题是，规则性权利与原则性权利在未来民法典中应如何设计？对于规则性权利的设计有以下几条路径：第一，新的明定权利的增加。比如个人信息，从《民法总则》第一百一十一条到《民法典·人格权编》（草案）第八百一十三到第八百一十七条，其实都规定了个人信息，只是没有明确规定为权利。居住权也已在《民法典·物权编》（草案）作为独立一章予以规定。第二，扩大既有明定权利的内涵。比如对于信用利益的保护，《民法典·人格权编》（草案）把信用增加到名誉权当中的一项内容，便是一项可行的方案。在《民法典·人格权编》（草案）中，把健康权为界定为有权维护自己的身心健康，“心”字的增加便特别好，因为“心”包含了精神健康。这就在一定范围内把精神健康的损害扩张进健康权的保护范围。至于依据如此内涵的健康权能否把诸如第三人精神惊吓的案件吸纳进来，还可以继续讨论，因为健康权的内涵再扩张，如果法官依此作为裁判依据，都需要证成受害人的健康权受到侵害。第三，可以细化某些特定利益保护的具体要件。《欧洲侵权法原则》（PETL）第：0条、第：0条以及《欧洲示范民法典草案》（DCFR）（第6-:0条至:条）涵盖了对纯粹经济损失的救济；《美国侵权法重述（三）》第46条等涵盖了对纯粹精神损失的保护。这些都可共我国的民法典草案予以参考与借鉴。对于原则性权利在未来“民法典”中大致有两条：一是具有特定指向的原则性赋权路径。比如说《民法总则》的第一百零九条或《民法典·人格权编》（草案）的第七百七十四条第二款，“自然人享有人身自由、人身尊严等其他权益，自然人的人身自由、人身尊严受法律保护。”这其实就是对一般人格利益保护的赋权路径。相较于缺少此类规定规定的德国民法典，法官要从基本法、基本权利寻找论证依据，然后再通过创设一般人格权的法律适用路径，我国《民法总则》或《民法典·人格权编》如此规定确有其实践价值，减少了法官的诸多论证负担。对于纯粹经济损失的保护其实就是对一般财产权保护原则的体现，即除了明确为绝对权之外其他财产利益保护原则；对于纯粹精神损失的保护其实就是一般精神利益原则的体现，若对此在法律上有个原则性保护性规定，对当事人相关利益的保护并无害处，而且法官的相关论证在实体法上也有了一定的原则性依据。二是一般性原则性赋权路径。其具体表现形式有三种：原则性赋权、原则性课责、自由推定。原则性赋权和原则性课责其实是一个硬币的两面，比如《民法总则》第三条的规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”，这是原则性赋权。至于何为合法？何为权？何为益？暂不讨论，该规定至少对一般的人身、财产权利与利益保护给予了原则性的赋权。原则性课责体现在《民法总则》第三条的后半句“任何组织或者个人不得侵犯”。纯粹经济损失（pureeconomicloss）、纯粹精神损失其实都有可能是合法权利，只要能证成加害人存在注意义务的违反，便可要求其承担相应责任，这就是原则性课责。对于法不禁止即自由推定原则，在私法内部也值得肯定，但要受到《民法总则》第一百三十一条“禁止权利滥用原则”的限制。五总结
总结说来，探讨确立请求权基础难点重要意义在于，在特定情形下要适度扩大对特定受害主体的利益保护，但需要提醒的是，一定要注意扩大主体利益保护与相对人行为自由造成限制的适度平衡。具体说就是，强调对特定当事人利益的保护，一定不要造成对相对人行为自由的限制，毕竟意志自由、行为自由本是民法的一项重要价值。还有一点需要明确的就是，能够作为裁判依据的权利，无论是明定权利，还是原则性权利，在本质上都是法律规范。通过原则性权利的保护的任何一种利益，只要获得裁判的最终保护，其在本质上便具有了权利属性，没有确定的权利名称也不能否认其权利属性。无论立法还是司法，时刻要注意请求权基础的开放性，唯此才有可能最大程度实现当事人的利益保护。谢谢大家！主持人：非常感谢彭老师精彩的报告，另外要提醒大家的是，同学们如果在讲座进行的过程中有任何问题的话，我们的工作人员待会儿会下发白纸，同学们就把问题直接写在纸条上进行提问，我们最后会对问题进行汇总，经过筛选后由老师进行统一的回答。第二部分 与谈环节
接下来我们节省时间，要开始进入与谈环节。我们的论坛有一个传统是客人先发言，所以我们首先有请北京航空航天大学法学院的周友*老师，大家欢迎。周友*：非常感谢！今天因为是彭兄来讲座，我抱着很真诚的学习目的早早地就来了。总体上，我觉得彭兄这个讲座确实是案例非常丰富，思想也非常丰富。彭兄结合实践中的这些例子，结合彭兄关于权利理论的长期思考，循着权利研究的路径重新解读了一下这些案子。我觉得，彭兄的很多观点都非常新颖、非常有思想。例如，彭兄说到“权利”，提出，从内在看，它是正当利益；从外在看，它是正当程序。还有彭兄对规则性权利、原则性权利的区分，民法典中如何对待规则性权利、原则性权利等。我觉得，这些都特别能够给我们启发。我个人觉得印象最深刻的，也是最让我觉得需要反思的是，彭兄谈到了法律里面说的权利是不是限于法律明确规定的权利，我也没有仔细想过这个问题。这或者是一个不知不觉的法律实证主义？例如，彭兄强调了贞操权。在中国优秀传统文化里面，贞操是人的第二个生命。但是，在咱们民法上其实没有关于贞操权的明文规定，如果原告要主张这个权利，它是不是我们民法上说的权利呢？受害人是不是可以依据《侵权责任法》第条的规定，以其贞操权受侵害为由主张精神损害赔偿？或者说，贞操权是不是《侵权责任法》第条中的“人身权益”的一种具体类型？下面，我想围绕今天晚上探讨的主题，谈三点感想。第一个感想就是法律解释。我们把它区分为狭义法律解释和漏洞填补。如果沿着这个思路，法官在进行法律解释时，就应当先穷尽现行法，按照文意射程的范围进行狭义的法律解释，他必须先走到文义射程范围最远的那个点。如果法官经过了这一操作，问题还是解决不了，那他就要进行漏洞填补，或者说法官造法了。例如，就名誉权之中是否可以包括信用？我觉得，名誉是指社会评价，信用是指经济意义上的社会评价，所以，对于“名誉权”解释上扩张一点，信用纳入名誉之中是没有问题的。当然，法律规定的文义射程范围在哪，这多少有点凭感觉。第二个感想涉及立法者原意的遵守。刚才彭兄举过的一个例子，涉及“性福权”。对于“性福权”案件，如果你用纯粹精神损害来解释的话，它实际上是侵害了丈夫的健康权，导致了妻子比较严重的纯粹精神损害。问题是，在侵权法上，侵害直接受害人的人身权益，导致他的近亲属的纯粹精神损害，其近亲属可不可以获得赔偿？按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》起草者的一个想法，此时直接受害人的近亲属的精神损害赔偿请求不可以支持。只有在受害人死亡时，死者近亲属的丧亲之痛才可以赔偿。死者近亲属的“丧亲之痛”是纯粹精神损害。可以想象，死者的老伴会很伤心，“老头子呀，你怎么走得这么早。”对于丧亲之痛的赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条明确规定，是可以赔偿的。但是，如果加害人仅仅侵害他人人身权益，并没有造成死亡后果，此时即使直接受害人的近亲属遭受了严重的精神损害，比如直接受害人严重残疾或者是得了精神病，其近亲属也很痛苦，但是，如果采取历史解释的方法，考察《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》起草者的想法，此时直接受害人的近亲属无法主张精神损害赔偿。但是，我在想一个问题，我们按照这样一个历史解释方法解释出来的结论，在多大程度上应该为法官所遵守，法官可不可以突破它？这个可能就涉及到历史解释在法官解释法律中的地位到底有多重要的问题。如果你对法律解释目标采主观说，即要重现立法者原意的话，那么历史解释就很重要。而如果你就法律解释目标采客观说，像拉德布鲁赫说的“法律比立法者更聪明”，立法者原意就应当是可以突破的。我个人倾向于就法律解释的目标采客观说，所以，我觉得，虽然最高人民法院的司法解释起草者认为，直接受害人的健康权受侵害时，其近亲属的精神损害赔偿请求不能支持。但是，如果随着社会发展，直接受害人的近亲属获得赔偿的正当性可以证成，也可以突破最高人民法院司法解释起草者的原意。第三个感想是震惊损害的问题。对此，我也没想得特别清楚，主要是跟在座的各位讨论一下。震惊损害跟一些制度是相互联系的。有一部分震惊损害可以纳入健康权的保护范围，比如，受害人因震惊损害而得了精神病，那就可以通过健康权侵害来救济。有一部分震惊损害或许可以通过丧亲之痛的赔偿制度来救济。在彭兄举的一个例子中，原告看到他奶奶被车压死了，因为原告是死者的近亲属，所以，这个纯粹精神损害可以通过丧亲之痛的赔偿来解决。这个问题好像不太需要通过震惊损害来解决。过去，德国法之所以要就此类案件用震惊损害来解决，是因为德国法在07年之前不承认丧亲之痛的赔偿制度。德国法过去原来没有丧亲之痛的赔偿制度，所以，它用震惊损害制度来部分地解决这个问题。问题是，在07年之后，《德国民法典》明确认可了丧亲之痛的赔偿制度，在此背景下，震惊损害到底还能不能适用，还有多大的适用范围，这些可能都是一个问题。彭兄还举了一个案件，就是母亲看见儿子被打伤，从而精神受到伤害的案件。这也是一个震惊损害的案子。当然，在这个案件中，可能构成母亲的健康权受侵害。如果母亲的健康权没有受到侵害，而仅仅是遭受了精神损害，此时，是否可以适用我刚才提到的制度，即直接受害人的健康权受到侵害，而其近亲属的纯粹精神损害要获得赔偿的制度。所以，我想震惊损害案件，是否可以借助于如下三个制度来解决，也就是通过健康权受侵害的赔偿制度、丧亲之痛的赔偿制度和侵害直接受害人人身权益时其近亲属的纯粹精神损害赔偿制度来进行解决。如果这样分解一下，是不是震惊损害这个制度就不需要了？我提出这个问题，向大家请教一下，感谢！主持人：非常感谢友*老师。接下来我们有请北京航空航天大学法学院的李昊老师进行与谈，大家欢迎。李昊：跟诚信师兄一样，我当年上大学也是想考化学系，理科也学得很好，但由于眼睛的问题后来学了文科。诚信师兄报告题目应该是他近两年学术研究的成果，我来之前也在想他到底要怎么报告，我该怎么点评。今天听了他的报告，我觉得他做的结论里面的后两个结论也是我一直秉持的观念。首先，我不太赞同仅从权利角度去考虑问题，因为还需要考虑法益。我反对以权利来固化侵权责任法的保护范围。诚信师兄的结论和我的结论其实也是类似的，只不过换了一个表达方式。而且我觉得把侵权责任的保护范围进行扩大是完全必要的，不要落入德国法的窠臼。诚信师兄也是从他一贯主张的权利证成的路径来谈这个问题。但他的论证里面我觉得有一个很遗憾的问题：他中间做的所有的分析都是很规范性的，但到了最后，权利到底怎么来证立？我自己做这么多年侵权法的研究，包括自己以前做的纯粹经济损失，以及现在让学生来研究的损害问题，包括使用丧失、机会丧失、第三人精神损害等。不管把它们称为权利还是利益，到底应该怎么证成？诚信师兄提到了程序上的证成和内容上的证成，但是这里的证成到底怎么去衡量？诚信师兄原来写过这样的论文，并且在《法学研究》上发表，但仍没有明确表达证成的路径。而这是我最希望听到的。很可惜诚信师兄做的报告里面，都是对既往知识的高大上的提炼，而针对我说的核心问题，却没有提供线索，这是我觉得他的报告里面最遗憾的一点。所以如果对这一主题再加以深化，诚信师兄肯定能从他强大的方法论和法哲学的储备中提供一个妥适的路径。侵权责任法最重要的就是行为自由和权益保护这两种利益的衡量，诚信师兄提的也是这个问题。从请求权基础角度来看，虽然我一贯学德国法，但在侵权责任法领域，我觉得德国法不够好，更喜欢法国法的路径。我这里想讲三个小问题：第一个就是侵权责任法的核心问题，就是侵权责任法首要解决的问题——法益保护范围到底是多大？也就是在利益保护和行为自由之间进行平衡时，到底将利益保护限定在什么范围？我们可以看到法国和德国采用了两个完全不一样的路径。法国法采用了一般条款，其核心不是权利而是损害（damage）。虽然法国法是从损害出发的，但法国的判决又并不